Simples Nacional e o Diferencial de Alíquotas do ICMS: cuidados no e-Commerce

Não é segredo para ninguém no Brasil o peso e a complexidade da carga tributária. Entretanto, enquanto empresas maiores possuem condições de contratar profissionais especializados para enfrentar os desafios tributários, tal não é a sorte dos micro e pequenos empresários, que muitas vezes são obrigados a lidarem com as obrigações tributárias por si só. O empreendedor “digital”, por sua vez, também não conseguiu fugir da pesada e nada colaborativa tributação do Estado brasileiro, que consome parcela substancial de seus esforços.

Assim, muitos empreendedores digitais buscam manter uma estrutura simplificada, com baixos custos, uma vez que disso depende a sobrevivência de seus negócios. Para tanto, valem-se muitas vezes de empresas optantes pelo Simples Nacional, que tem por pressuposto garantir aos empresários tratamento tributário diferenciado e mais fácil, pois via de regra reúne o recolhimento de vários tributos em uma única guia.

É o que acontece com empreendedores que se aventuram no campo do e-commerce, seja através de plataformas de vendas próprias (websites), seja por “marketplaces”.

Como se sabe, o advento do mercado digital derrubou barreiras territoriais e fez com que pessoas dos mais longínquos endereços pudessem realizar negócios entre si. Assim, um empreendedor que comercializa seus produtos ou serviços através de alguma plataforma digital poderá realizar vendas para vários estados, sendo este inclusive um diferencial em relação ao comércio convencional.

Entretanto, na medida com que as barreiras territoriais são vencidas pelos empreendedores digitais, outros desafios surgem, sendo o correto cumprimento das obrigações tributárias um dos principais. Isto porque, como mencionado anteriormente, os e-commerces não raramente realizam vendas de produtos para vários estados do país, o que faz com que mais de uma unidade federativa tenha interesse naquela operação, uma vez que o tributo incidente sobre a circulação de mercadorias (ICMS) é de competência e arrecadação estadual.

Desta forma, quando uma venda é realizada entre fornecedor e consumidor final localizados em dois estados distintos (operação interestadual), haverá a incidência de alíquota interestadual de ICMS, sendo que a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual deverá ser recolhida aos cofres da unidade federativa do destino da mercadoria, conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Portanto, aquele que vender mercadorias para destinatário localizado em outro estado terá necessariamente que conhecer a legislação do ICMS daquele estado, uma vez que deverá recolher a diferença de alíquota interestadual – DIFAL de acordo com o percentual estabelecido por aquela unidade federativa, bem como terá de cumprir com obrigações tributárias acessórias conforme a legislação daquele estado. Assim, aquele que se aventura no comércio digital a nível nacional terá necessariamente que ter conhecimentos avançados sobre as legislações de ICMS existentes Brasil a fora.

Críticas a parte, o assunto fica mais delicado quando o tratamos pela ótica das empresas do Simples Nacional, que deveriam receber um tratamento diferenciado e favorecido, principalmente no tocante ao recolhimento de tributos (art. 146, III, “d” da CF/88 e art. 1º da LC 123/2006).

Com a EC nº 87 de 2015 e também o Convênio ICMS nº 93/2015 do Confaz, alterou-se a sistemática de arrecadação do DIFAL do ICMS alíquota interestadual, que anteriormente deveria ser destinada integralmente ao estado onde se localizava o estabelecimento comercial, e gradualmente passou a ser destinada ao estado de localização do destinatário da mercadoria (em 2019 sua integralidade passou a ser devida ao estado do destinatário da mercadoria), e também o tratamento dispensado aos optantes pelo Simples Nacional. Na prática, a ampliação do rol de obrigados a recolher o DIFAL do ICMS criada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 significa muito para contribuintes do Simples. Em suma, tal exigência traz a estes, além do aumento da carga tributária, a necessidade de aumentar custos operacionais, pois, conhecer a legislação do ICMS de cada estado para o qual se realiza uma venda é árduo, demandando qualidade e tempo, e, portanto, deve ser realizada por profissionais especializados.

Com tal medida, portanto, aquele tratamento diferenciado dispensado aos micro e pequenos empresários previsto constitucionalmente estaria em risco, vez que o “novo” encargo criado poderia inviabilizar as atividades de muitos que se valem da tributação pelo regime do Simples Nacional como forma de sobrevivência de seus negócios. A bem da verdade, o contribuinte sujeito à tributação pelo regime do Simples passa a se sujeitar às regras comuns de tributação a este título, o que significa que terão as mesmas necessidades que as grandes empresas têm neste aspecto.

Desta forma, as discussões sobre o assunto acabaram por desaguar no STF, fazendo com que o Ministro Dias Tóffoli, concedesse liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.464 para determinar a suspensão da Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Referida decisão foi proferida em fevereiro de 2016 e ainda está valendo, o que proporciona às empresas optantes pelo Simples manterem o recolhimento de tributos conforme a sistemática anterior, traduzindo-se em verdadeiro alívio provisório a estes.

Entretanto, a decisão proferida pode ser alterada a qualquer momento, pois o mérito da ação ainda será analisado pelo Plenário do STF, sendo possível que este dê validade à referida Cláusula Nona, tornando obrigatório aos optantes pelo Simples o recolhimento do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais de vendas on-line.

Este cenário causa pavor entre os contribuintes do Simples, vez que causa insegurança jurídica nestes, que não conseguem enxergar no horizonte qual sorte lhes caberá.

Assim, o resultado do julgamento definitivo da ADI nº 5.474 é importantíssimo para o destino do e-commerce no país, não apenas para os optantes pelo Simples, mas também para os consumidores e a economia em geral, uma vez que tal medida afeta diretamente a competitividade dos pequenos empresários perante grandes conglomerados de empresas que atuam no mesmo ramo, podendo causar impactos nos preços das mercadorias, bem como afetar o próprio mercado de trabalho e fazer com que a arrecadação tributária sofra quedas devido ao fechamento de empresas.

A depender do que vir a ser decidido pelo STF, os rumos do comércio eletrônico no Brasil poderão sofrer uma guinada negativa, na contramão do que vem ocorrendo em diversos países do mundo, pois parcela considerável da competitividade dos pequenos empreendedores poderá ser perdida, afastando-os deste mercado. Portanto, é necessário estar atento aos futuros desdobramentos a respeito deste tema, pois o planejamento estratégico neste caso pode ser vital aos empresários.

  Autor:

Dr. Antônio de Pádua Faria Júnior
OAB/SP 314.561